浅析建设工程质量缺陷责任的认定思路

图 3 承包人在不同阶段的质量责任区分示意图

2.明确工作范围，划分责任边界

对于质量问题确系质量缺陷引起的，各方当事人还须明确各自工作范围，查明发生质量缺陷的具体环节，从而锁定责任边界。需注意的是，在传统施工总承包中，承包人承担施工环节内的工作，工作环节相对单一，工作界面相对清晰，因此较为利于查明施工总承包人的工作范围从而界定缺陷责任。而在工程总承包模式下，工程总承包人的工作范围则取决于合同约定，往往包括设计、采购、施工中的多环，甚至包括勘察和试运行等。（如图4）因此，工程总承包人的工作范围较宽、风险敞口较大，尤其是某些工业类项目，生产性设备的选型、采购、安装、运行等由发包人控制，则发包人和工程总承包人之间还存在工作界面的切分和工序搭接、工期衔接等问题，进一步增加了质量问题调查的复杂性，不得不引起承包人的高度重视。对于确属承包人范围内的质量缺陷，由承包人承担责任；对于非承包人范围的质量缺陷，承包人不承担责任，如果代为承担的可以向相关责任方追偿。此外，在承包人的工作范围内存在质量缺陷的，还须查明缺陷原因。因承包人原因导致的，承包人自行承担责任；对于非承包人原因导致的，承包人在承担责任后可以向相关责任方追偿。

图 4 施工总承包和工程总承包工作界面差异示意图

例如，在生产型工程总承包项目中常见争议为关于“试运行”的争议，双方往往在合同中约定了承包人负责试运行，但在发生争议关于试运行的具体定义和范围则理解差异较大。首先，按照试运行的物理范围，可以分为单车试运行和联动试运行，按照生产阶段，则可分为无负荷试运行、投料试运行、达产试运行等。（如图5）在司法实践中不能简单从试运行条款的字面意思理解，还要综合分析合同及其他相关文件，探索合同当事人的真实意思。如在生产性项目中的生产性设备由发包人选型、采购、安装的情况下，则一般将承包人负责的试运行理解为无负荷试运行，最多理解为投料试运行，但不可理解为达产试运行，因为生产性设备是否达产、何时达产以及因何原因不能达产等均不是承包人可以控制的，也不能径行将“达产”作为承包人向发包人作出的承诺。

图 5 试运行分类示意图

3.证明工作范围内的质量合格并组织相关证据

首先，需要明确工程质量是否合格的评价标准。具体包括约定标准和法定标准。区分两者的意义在于，约定标准通常高于法定标准，达不到约定标准属于质量不合格；如果达不到约定标准但可以达到法定标准，发包人可以与承包人协商验收，对工程按质量降级使用；如果经修复仍然无法达到法定标准，工程只能按不合格处理。需要特别注意的是，双方当事人约定的标准如果低于法定标准，该约定无效。建设工程具有公共产品属性，国家对建设工程质量有严格要求，不能完全交由双方当事人意思自治。

其次，对于质量合格的举证责任分配，需要区分三类情况：

一是工程已竣工验收的情况。在工程项目完工后，建设单位要组织勘察、设计、施工、监理单位并通知工程质量监督部门，对该项目的质量进行全面检验，并以书面形式对工程质量合格作出确认。工程竣工验收合格代表着施工单位的施工义务已经完成，发包人认可工程质量并应接收工程。承包人如能提供五方主体盖章确认的竣工验收报告、城建部门备案的竣工验收备案材料，即可有力地证明工程质量合格。发包人主张工程质量存在缺陷，要求减少工程价款、要求扣除质保金、要求承包人承担保修责任的，应当就工程存在质量缺陷、发包人已在缺陷责任期（质量保修期）届满前通知承包人、承包人接到通知拒绝维修或经维修仍未能修复、实际产生的维修费用等事实承担举证责任。发包人可以通过举证现场照片、视频、质量检测机构出具的检测报告等予以初步证明，必要时应由发包人申请质量鉴定。对于竣工验收报告存在瑕疵，如建设单位未签字、盖章的情形，需要具体讨论。如果竣工验收文件上有监理单位的签字和盖章，考虑到监理单位是受建设单位委托对建设工程质量实施全面监督的专业机构和承担监督主体责任的单位，监理单位的签字盖章通常可以说明工程质量合格，不存在质量缺陷。如果建设单位存在签字，还需要甄别签字人的身份。如果签字人为建设单位授权代表，则其签字可以直接代表建设单位；如不是，则需要通过合同履行过程中的相关文件来间接证明签字人的身份和权限。

二是工程未完工的情况。部分工程仅施工一部分就因故停工，且客观上已无法由同一承包人继续施工，故已不可能达成竣工验收的条件。此时，仍应由承包人对已完工工程质量是否合格承担举证责任。根据工程实际完成的形象进度，承包人可提供以下证据来初步证明质量是否合格：全部建筑材料、构配件、设备进入施工现场时的产品质量合格证明文件；钢筋、商品砼等现场施工过程中各检验批的检验、检测合格的报告；施工设计文件、合同约定和施工技术规范要求的施工过程质量检查检验（包括承包人自检、试验室检验、监理人根据监理规程、工程质量标准、技术规范或者施工合同约定要求进行的质量项目检验）合格的证明文件，比如：施工中的无损检测报告、检验批、分部分项验收记录、主体结构验收记录等。发包人主张工程质量存在缺陷的，也可以提供反驳证据，如现场照片、视频、第三方检测机构的检测报告等。必要时，承包人还应对已完工程质量是否合格申请鉴定。

三是工程已完工但是未竣工验收的情况。如果是发包人拖延验收。承包人可根据合同约定及《司法解释（一）》第九条第（二）款的规定主张以承包人提交验收报告之日为竣工日期。承包人对发包人拖延验收的事实负有举证责任。承包人可以举证其向监理单位、发包人递交竣工验收申请报告时监理单位、发包人的签收手续来支持本方主张。如果是发包人擅自使用涉案工程的，根据《司法解释（一）》第十四条的相关规定，发包人一旦擅自使用，除建筑的地基基础和主体结构之外，发包人不能再以工程质量存在缺陷主张权利。对发包人擅自提前使用这一事实，承包人负有举证责任。发包人则应对地基基础和主体结构存在质量缺陷、存在质量缺陷的部位不在其使用范围内等抗辩事由承担举证责任。

4.分析发包人的质量相关权利，甄别质量鉴定提出的前提条件

发包人主张质量相关权利包括要求承包人承担质量瑕疵担保责任、质量缺陷责任、质量保修责任和侵权责任等。承包人在应对发包人之前相关权利时须仔细分析发包人提出该等权利诉请的请求权基础是否确实、充分。

此外，发包人往往会就其主张的质量问题申请进行质量鉴定，承包人也可能为了证明已完工程的质量合格提出质量鉴定申请，按照《民事诉讼法》第七十六条、《建工合同解释（一）》第三十一条、三十二条等的规定，启动鉴定的前提当事人对案件事实存在争议，存在待查明的事实。如果案件事实无须通过鉴定即可查明，则不必启动鉴定；如果鉴定不具备查明案件事实的可行性，也不必启动鉴定。考虑到建设工程案件中鉴定耗时耗力，故应保持审慎态度审查是否具备启动鉴定的必要性和可行性。具体可从以下五个前提条件审查：

1

无阻却发包人主张质量问题权利的因素

发包人提出质量鉴定前提是具备主张质量问题权利的请求权基础，且无法律规定或合同约定的权利阻却事由及其他介入因素。例如，案涉工程未经竣工验收但发包人擅自使用的，即丧失了提出已使用工程质量不合格的权利。再如，经竣工验收合格的案涉工程承受超过法定和约定设防标准的地震导致垮塌的，则可认定房屋垮塌的直接原因是自然灾害，原则上不须再启动质量鉴定查明案涉工程是否存在质量缺陷。

2

案涉工程未经竣工验收，承包人无足够证据证明不存在质量缺陷

竣工验收文件是各参与方对质量合格达成一致意见的证明文件，具有很高的证明力，通常不能被推翻；此外，勘察报告、设计文件合格书、分部分项工程验收记录等也可分阶段地证明案涉工程是否存在质量缺陷。当案涉工程未经竣工验收，承包人无足够证据证明不存在质量缺陷时，发包人有权提起质量鉴定申请以查明案涉工程是否存在质量缺陷。

3

有初步证据证明出现的质量问题是质量缺陷导致

根据“谁主张谁举证”原则，如承包人能够举证证明案涉工程不存在质量缺陷，而发包人认为案涉工程出现的质量问题系质量缺陷导致的，则应该进行举证。如果发包人不具备足够的专业知识和材料证明案涉工程存在质量缺陷，也应该举出初步证据证明客观存在的质量问题与承包人工作的质量缺陷存在高度相关性，方能申请通过质量鉴定进一步查明，而不能全凭发包人的主观判断作为启动质量鉴定的依据。

4

存在需要启动质量鉴定才能查明的案件争议事实

启动质量鉴定的必要性体现在已经穷尽了其他的方法仍不能查明争议事实，而查明争议事实对案件的审理是必要的。因此，如果通过已有证据和方法可以查明争议事实的，不必启动质量鉴定；争议事实即使不查明也无碍案件审理的，也不必启动质量鉴定。

例如，有竣工验收文件，且发包人无证据推翻竣工验收文件，也无初步证据证明案涉工程存在质量缺陷时，不必启动质量鉴定。再如，案涉工程未经竣工验收，承包商基于已完工程部分主张工程价款，现有证据可以证明已完工程部分质量合格，也不必启动质量鉴定。

5

质量鉴定对于查明是否存在质量缺陷具有技术可行性

启动质量鉴定的必要性还体现在质量鉴定对于查明是否存在质量缺陷具有技术可行性，即查明争议事实的客观物质条件尚存在。否则，即使启动质量鉴定，也只能证明当前确存在质量问题，但不能回溯至工程在建设过程中存在质量缺陷。

例如，某芯片项目单位工程验收合格，在使用3年后发包人对通风系统洁净度质量提出质疑并申请质量鉴定。再如，某公路工程完工2年后，发包人对填充灰土灰剂量比例不达标提出质量鉴定，但因为石灰土在不同龄期测出的灰剂量都在下降，加上申请人无法提供EDTA二钠标准溶液消耗量的标准曲线等原因。前述案例都因质量鉴定在技术上不可行，不应启动质量鉴定。

5.分析发包人以质量问题抗辩工程价款支付的前提条件

建设工程合同是承包人交付合格建设工程，发包人支付价款的合同，因此，承包人的主合同义务是按照合同约定的时间、数量和质量标准交付建设工程，发包人的主合同义务是按照合同约定支付工程价款。鉴于此，根据对等履行义务原则，只有当承包人迟延履行主合同义务时，发包人才能以之为由抗辩履行支付工程价款的主合同义务。具体而言，如果承包人没有按照合同约定交付合格的建设工程，则发包人可以抗辩支付工程价款；如果承包人没有履行缺陷担保义务，发包人可以抗辩退还质量保证金。但如果承包人仅是没有履行质量保修义务，则发包人因主张承包人按照合同约定和法律规定履行相关义务，但不能以此为由主张暂不支付工程价款，否则发承包人的义务履行将陷入不对等。（如图6）

图 6 发承包人对等义务示意图

CONSTRUCTION

四、小结

由于建设工程质量问题是技术问题和法律问题高度交织的领域，这就导致了建设工程质量问题的多因性、滞后性和复杂性，从勘察、规划、设计、建设、运营等建设工程全生命周期的技术维度和质量问题定性、定界、举证、抗辩等质量缺陷责任认定的法律维度展开分析和统筹，对特定质量问题进行望闻问切，可以作为建设工程争议解决的一种参考方法。

作者：

何学源

专职律师

同济大学工学硕士、法国国立建筑学院（ENSAV）建筑学硕士

典型业绩包括：为某工程总承包项目合同纠纷案提供代理服务，争议标的额3.2亿元；为某能源行业央企收购某200兆瓦光伏发电项目提供非诉专项法律服务，项目标的额10亿元等

曾就职于某大型综合甲级设计单位，参与多个国家新区和大型交通枢纽的基础设施和地下空间规划设计，现主要从事建设工程领域相关业务

版权申明：版权归原作者所有，如涉及作品版权问题，请与我们联系，我们将第一时间删除内容！